Abmahnung 4.0 : Über juristische Schwierigkeiten, Rechtsunsicherheiten und wie man sich im Falle eines Falles richtig verhält

Abmahnungen haben in der Wirtschaft generell keinen guten Ruf, unterstellt man doch zunächst, dass sie nur dazu dienen, geschäftstüchtigen Anwaltskanzleien Geld in die Kasse zu spielen. So einfach ist es jedoch nicht: Abmahnungen sind an sich ein von Recht und Gesetz bewusst vorgesehenes Instrumentarium, um einen gerechten und gesetzeskonformen Wettbewerb sicherzustellen.

Anfänglich ging dieses Ansinnen auch durchaus auf: Gab es in einem Dorf zwei Bäcker und der eine schaltete am Wochenende eine große Anzeige, beispielsweise mit der Überschrift „Bäckerei Brotkrume – die Nummer 1 in Bad Tölz“, so durfte sich der konkurrierende Bäcker hierüber zu Recht aufregen, wenn die Behauptung nicht beweisbar richtig ist. Gegebenenfalls könnte der Konkurrent das Instrument der Abmahnung bemühen, in der sich der werbende Bäcker verpflichtet, eine solche Behauptung nicht mehr aufzustellen, und falls er dagegen verstoßen würde, eine entsprechend hohe Vertragsstrafe zu zahlen.

Jahrzehntelang war das Thema Abmahnung denn auch nicht „massentauglich“ und zudem örtlich sehr beschränkt. Das Phänomen stieg erst explosionsartig an, als praktisch jeder Unternehmer ins Internet ging und diese Plattform für Werbezwecke nutzte. Das Internet wiederum ist bekanntermaßen einfach zu durchsuchen – so ist schnell festzustellen, wer beispielsweise eine falsche, nicht gesetzeskonforme Formulierung in seiner Widerrufsbelehrung oder seinen AGB verwendet.

Vor einigen Jahren wurde das Ganze von einer Anwaltskanzlei auf die Spitze getrieben, indem man ein 14-jähriges Mädchen wegen des Downloads eines Musiktitels abmahnte und Schadenersatz forderte. Spätestens seit diese Story seinerzeit in der Presse breitgetreten wurde, hatten abmahnende Anwälte nicht nur die Industrie, sondern auch weite Teile der Bevölkerung gegen sich. 2013 wurde sogar ein Gesetz erlassen, das massenhafte Abmahnungen von Bürgern eindämmen soll.

Korrektes Rechtsmittel?

Mit solchem Gebaren haben sich auch Anwaltskammern, Gerichte und teilweise Staatsanwaltschaften beschäftigt. Sie kamen jedoch größtenteils zu dem Ergebnis, dass Abmahnungen, wenn sie zu Recht ausgesprochen werden, weiterhin ein rechtlich zulässiges Instrument seien und das Phänomen „Massenabmahnungen“ auf quasi natürlichem Wege entstanden sei: Denn (nur) wo es viele Rechtsverstöße gibt, da gebe es auch viele Abmahnungen.

Das eigentliche Problem in diesem Zusammenhang ist denn auch ein anderes: Man darf wohl davon ausgehen, dass sich die meisten Gewerbetreibenden gesetzeskonform verhalten wollen – wenn sie denn die Möglichkeit dazu hätten. Doch durch die heutige Vielzahl von Gesetzen, die steten Neuerungen und teils auch konfusen Rechtsansichten sowie immer wieder schwer lesbare Gesetzestexte ist es für einen normalen Marktteilnehmer fast unmöglich, allen Anforderungen gerecht zu werden.

Er fühlt sich dann zu Recht relativ schutzlos und ausgeliefert. Denn selbst, wenn er meint, auf seiner Homepage alle Angaben gemacht und alle Informationspflichten erfüllt zu haben, so wird er dennoch nicht ohne Weiteres ruhig schlafen können. Irgendetwas zu übersehen ist so leicht, dass die daraufhin zu erwartende Abmahnung nur eine Frage der Zeit sein könnte.

AGB-Falle

Ein Beispiel: Mit Wirkung zum 01. Oktober 2016 ist im AGB-Recht eine Aktualisierung aufgetreten, die kaum jemand beachtet hat (vgl. 2017# 3, S. 24). So wurde im § 309 Nr. 13 BGB geregelt, dass es in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist, eine strengere Form als die Textform zu fordern – vor der Gesetzesänderung war dies noch die Schriftform. Diese Änderung versteckt sich in Artikel 1 des „Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts“ vom 17. Februar 2016. Welcher juristische Laie würde denn – Achtung, Sarkasmus! – auch nicht erwarten, dass ein Gesetz zur Verbesserung des Datenschutzes noch eine weitreichende Regelung zur Änderung des AGB-Rechts enthält – obwohl das mit Datenschutz nun wirklich gar nichts zu tun hat?!

Da es Kunden des AGB-Verwenders bei Nichtberücksichtigung dieser Regelung erschwert wäre, beispielsweise Verträge zu kündigen (da man denkt, Schriftform wahren zu müssen), könnte der Kunde gegebenenfalls eher dazu neigen, einen Vertrag nicht zu kündigen, sodass der Wettbewerb hierdurch einen Nachteil hätte – womit die Sache abmahnfähig wird. Dieses Beispiel dürfte verdeutlichen, wie schwierig es mittlerweile einem Homepagebetreiber gemacht wird, seine Seite immer auf dem neuesten Stand zu halten, um einer Abmahnung zu entgehen.

Mehr als DSGVO

Nach dem Stichtag der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) am 25. Mai 2018 – und wohl nicht zuletzt durch die von Teilen der Presse aufgebauschten Berichterstattungen – fühlten sich durch die anschließend zu erwartende Abmahnwelle nicht wenige Homepagebetreiber dazu genötigt, ihre Seiten einfach offline zu stellen, weil sie sich nicht der Lage sahen, diese „kurzfristig“ anzupassen. Doch die Rechtsgebiete, die abmahnwürdige Probleme aufwerfen, sind mittlerweile sehr viel weitreichender und kaum noch zu überblicken.

So können beispielsweise im Markenrecht verschiedene Handlungen zu Gesetzesverstößen führen – beispielsweise das Verändern von Original-Markenprodukten oder das Verwenden von Markennamen im Angebot von No-Name-Zubehör, wenn die Auflistung der kompatiblen Produkte nicht vollständig ist. Auch kann ein Markeninhaber zum Beispiel verschiedene Vertriebskanäle vorschreiben und an den Vertrieb bestimmte Voraussetzungen knüpfen, sodass ein davon abweichender Verkauf von Markenprodukten rechtlich zu beanstanden wäre.

Auch im Urheberrecht kann man sich bei der Gestaltung seiner Homepage schnell die Finger verbrennen. Das betrifft nicht nur unzureichend lizenzierte Grafiken und Designs, Fotos, Musik, Filme oder auch Jingles, sondern ebenfalls auch schlicht gut klingende Text- oder Artikelbeschreibungen, die man ebenfalls nicht einfach kopieren und für sich verwenden darf. Gibt man die Gestaltung einer Homepage bei einem spezialisierten Unternehmen in Auftrag, so sollte man sich ausdrücklich zusichern lassen, dass die Agentur in dem kalkulierten Preis den Kauf der jeweiligen Urheberrechte mit einkalkuliert und diesen Kauf auch tatsächlich rechtsgültig vorgenommen hat. Stellt sich nämlich im Nachhinein heraus, dass Teile der Website die Rechte Dritter verletzen und man nicht den Nachweis führen kann, dass diese ordnungsgemäß erworben worden sind, so kann es schnell sehr teuer werden – einige Gerichte haben hier durchaus schon Schadenersatzbeträge von 3000 € pro Bild zugesprochen.

Mustergültig ungenügend

Ein altes, aber nicht versiegendes Thema ist auch eine unzulängliche Widerrufsbelehrung: In Sachen Verbraucherrecht hatte der Gesetzgeber seinem Gesetz schon im Jahre 2002 extra das Muster einer Widerrufsbelehrung beigefügt (vgl. Bundesgesetzblatt 2002, Teil I Nr. 55 vom 08.08.2002, Seite 3009, www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl102s3002.pdf). Was danach passierte, ist kaum zu glauben: Einige Anwälte mahnten Unternehmen ab, die nach ebendiesem Muster eine Widerrufsbelehrung auf ihrer Homepage verwendet hatten – diese fühlten sich natürlich im Recht und unterschrieben die geforderte Unterlassungserklärung nicht. Es folgte ein Gerichtsstreit bis in die höchsten Instanzen. Zum Schluss wurde rechtskräftig festgestellt, dass tatsächlich die vom Gesetzgeber selbst formulierte (Muster-) Widerrufsbelehrung nicht den von ihm im Gesetz geforderten Ansprüchen genügte – sie war damit tatsächlich rechtlich angreifbar und abmahnfähig.

Als wäre das nicht peinlich genug gewesen, gab es noch eine zweite Runde: Der Gesetzgeber hatte nach dem Urteil sein Muster angepasst und eine neue Widerrufsbelehrung aufgelegt. Danach ging alles von vorne los – Abmahnungen, Gerichtsverfahren und erneut höchstrichterliche Feststellung, dass auch dieses zweite Muster nicht den Anforderungen des Gesetzes entsprach.

Spätestens da dürfte nachvollziehbar geworden sein, warum Unternehmen heute bisweilen so hilflos dastehen: Wenn es nicht einmal der Gesetzgeber selbst schafft, ein gesetzeskonformes Muster zu formulieren, wie soll sich dann ein Gewerbetreibender korrekt verhalten können? Insgesamt sind über die Jahre hinweg sage und schreibe sieben Muster zur Widerrufsbelehrung aufgelegt worden – und erst mit dem seit dem 13. Juni 2014 geltenden Muster scheint Ruhe eingetreten zu sein (Muster Nr. 8 zu Artikel Nr. 246 a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB).

Unrechtsmaschinerie

Dass es im Zusammenhang mit Abmahnungen auch klare Missbrauchsfälle gibt, wird kaum jemand leugnen – zumal bereits einige Gerichte spätere Klagen abgewiesen haben, wenn sie zum Ergebnis kamen, dass die Abmahnung nicht in erster Linie wettbewerbsrechtliche Verstöße sanktionieren, sondern dem Broterwerb der klagenden Kanzlei dienen sollte. In solchen Fällen ist häufig die Konstellation anzutreffen, dass sich der Anwalt als Mandanten ein kleines, kaum am Markt auftretendes Unternehmen heraussucht, für das er dann hunderte oder gar tausende Abmahnungen ausspricht – es soll sogar schon vorgekommen sein, dass eigens ein Unternehmen gegründet wurde, um dann Abmahnungen auszusprechen.

Letztens ist eine Anwaltskanzlei in Dortmund aufgefallen, als sie Unternehmen mit dem Vorwurf abmahnte, Google Analytics zu verwenden, ohne den Nutzer darauf hinzuweisen, und darauf verwies, dass ihr Mandant dies an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Uhrzeit festgestellt habe. Sie verschickte offenbar hunderte dieser Schreiben, übersah aber dabei, dass sie mehr oder weniger den gleichen Text verwendete und es kaum glaubhaft sein kann, dass der bewusste Mandant innerhalb weniger Minuten hunderte Websites besucht hat, um sich über den Verstoß aufzuregen. Sehr auffällig war in diesem Zusammenhang auch, dass dieser Mandant die Vollmacht für die Kanzlei bereits Wochen zuvor unterschrieben hatte – eine Vollmacht zur Abmahnung eines Verstoßes, den er seinerzeit noch gar nicht festgestellt hatte.

Richtige Reaktion

Trotz allem muss man Abmahnungen durchaus ernst nehmen und sollte zur Vermeidung von Risiken qualifizierte Hilfe zurate ziehen. Denn wenn man auf eine Abmahnung einfach nicht reagiert, wird der Anwalt, der die Abmahnung geschrieben und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung für seinen Mandanten gefordert hat, mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zum zuständigen Gericht gehen und vortragen, dass keine Reaktion erfolgte. Das Gericht wird dann in aller Regel ohne mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung erlassen, die man wenige Tage später zugestellt bekommt – ohne dass man je bei Gericht gewesen wäre und das Ganze oftmals innerhalb einer Woche.

Als ersten Schritt sollte man daher bei Erhalt einer Abmahnung zunächst sorgsam prüfen, ob der inkriminierte Sachverhalt tatsächlich gegen geltendes Recht verstößt. Tut er dies, so kommt man nicht umhin, die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Häufig überziehen hier aber die Anwälte und legen ein Muster bei, das viel mehr fordert, als man rechtlich verpflichtet wäre, zu unterschreiben! Akzeptiert man solche beigelegten Formulare quasi blind, begibt man sich in Teufels Küche.

Wie weit solche Formulierungen gehen können, zeigt das Beispiel einer Anwaltskanzlei, welche die Verwendung von Google Analytics ohne entsprechenden Hinweis abmahnte. In dem Muster stand dann, dass man sich verpflichtet, überhaupt nie wieder Google Analytics zu verwenden. Eine solche Verpflichtung einzugehen, ist natürlich Quatsch, denn die Verwendung von Google Analytics verstößt ja nicht gegen geltendes Gesetz, wenn man darüber korrekt belehrt – das Muster war schlichtweg falsch formuliert.

Oftmals enthalten die Muster auch Aussagen, dass man den entstandenen Schaden ersetzt und die Anwaltskosten zu tragen hat. Auch hierzu muss man sich nicht verpflichten – zumal jedem klar sein dürfte, was im nächsten Brief des Anwalts zu erwarten ist.

Zu Unterlassenes vollständig unterlassen

Viele Abmahnungen und das Fordern einer strafbewehrten Unterlassungserklärung scheinen zudem in letzter Zeit nur den Zweck zu haben, kurze Zeit später zu überprüfen, ob sich der Abgemahnte auch an eine eingegangene Verpflichtung hält. Nun passiert es schnell, dass man im Netz und auch auf der eigenen Homepage irgendetwas überliest und vielleicht von fünf Aussagen, die man nicht mehr tätigen darf, nur vier gestrichen hat

Erst letztens hatte beispielsweise ein Unternehmen auf seiner Homepage einen alten Pfad lediglich offline gestellt, aber nicht vollständig gelöscht, sodass man teils über Suchmaschinen, teils aber auch, wenn man den Pfad direkt eingegeben hat, immer noch die abgemahnten Inhalte erreichen konnte. Es wurde eine Vertragsstrafe von 100.000 e gefordert, nur für diesen Verstoß. Denn leider, so urteilte jedenfalls der Bundesgerichtshof in einem anderen Fall, reicht es nicht aus, nur den unmittelbaren Zugang zu verhindern.

Man sollte daher eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zwar innerhalb der geforderten Frist abgeben – aber auch erst dann, wenn man sich wirklich sicher ist, dass von den in Rede stehenden Texten, Bildern oder sonstigen Inhalten auch wirklich keine Spur mehr zu finden ist. Man muss dabei sogar auf die Inhalte Dritter hinwirken, beispielsweise auf den Cache bei Google. Es könnte ebenfalls ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung sein, wenn man nicht nachweisen kann, dass man das Notwendigste veranlasst hat.

Reines Gewissen durch Schutzschriften sichern

Kommt man andererseits zu dem Ergebnis, dass man nicht gegen das Gesetz verstoßen oder eine inkriminierte Aussage zu Recht getätigt hat, so ist es dennoch dringend zu empfehlen, bei den möglichen Prozessgerichten sogenannte Schutzschriften zu hinterlegen. Diese legen – noch vor Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – dem Gericht die eigene Meinung dar und begründen, warum man nach eigenem Empfinden nicht gegen das Gesetz verstoßen hat oder eine in Rede stehende Aussage sehr wohl tätigen darf.

Wenn man sich mit dieser Darstellung und Rechtsauffassung nicht vollständig auf dem Holzweg befindet, vermeidet man zu fast 100 % den plötzlichen Erlass einer einstweiligen Verfügung. Denn das Gericht wird beide Meinungen miteinander abwägen und entweder den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückweisen oder zu einer kurzfristig anberaumten mündlichen Verhandlung laden. Dort hat man dann noch einmal die Möglichkeit, seine Meinung darzulegen und eine negative Entscheidung des Gerichts gegen sich zu verhindern.

Fazit

Nur konsequentes Handeln in die eine oder andere Richtung verhindert den negativen Verlauf dessen, was mit einer vielleicht als lästig betrachteten Abmahnung begonnen hat!

Insgesamt bleibt zu hoffen, dass die schon als irrsinnig zu bezeichnende Hybris verbreiteter Abmahnungen dadurch ausgebremst wird, dass die Gerichte die Sache insgesamt großzügiger betrachten. Wurde beispielsweise vor einigen Jahren noch fast jede Abmahnung im Zusammenhang mit einem fehlerhaften Impressum von den Gerichten durchgewunken, so stellen sie sich heute auf den Standpunkt, dass nicht jede fehlerhafte Angabe in einem geschäftlichen Impressum automatisch abmahnfähig ist. Denn nicht jeder Fehler besitzt eine derartige Relevanz, dass er sich tatsächlich negativ auf den Wettbewerb des konkurrierenden Unternehmens auswirkt.

Was nützt es beispielsweise, wenn man – wie fast jedes andere Unternehmen – auf seiner Webseite Google Analytics verwendet und dann gezwungen ist, auf diese Verwendung beim Besuch der Seite hinzuweisen, was in der Praxis in den letzten Wochen dazu geführt hat, dass man keine Seite mehr im Internet aufrufen kann, ohne einen mehr oder weniger nervigen und mehr oder weniger großen Hinweis darauf zu erhalten, was man eh schon weiß – dass nämlich Google Analytics verwendet wird.

An dieser Farce sieht man, dass der Gesetzgeber an vielen Stellen einfach zu weit gegangen ist. Letztlich wird der mündige Bürger so irgendwann dahingehend konditioniert, dass er vor lauter Hinweisen, was ihn alles gefährden könnte, die eigentlichen Gefahren, die ihm drohen, nicht mehr erkennt. Und vielleicht verstecken sich solche Gefahren an der einen oder anderen Stelle sogar hinter einem Bestätigungsbutton zu einem Google-Analytics- oder Cookie-Hinweis, der eben nicht nur den Hinweis wegklickt, sondern weniger ehrbaren Zwecken dient und etwa per Clickjacking Malwareskripte autorisiert.

Die -Rubrik „Recht“ gibt Tipps zu Rechtsfragen der ITK sowie der Informationssicherheit und informiert über aktuelle Urteile aus diesem Bereich. Rechtsanwalt Stefan Jaeger betreut diese Kolumne seit 2013. Er ist Partner bei SIMON und Partner und referiert über IT-Rechtsfragen seit Jahren an der Deutschen Richterakademie und beim Deutschen Richterbund. Er ist darüber hinaus Referatsleiter Datenschutz bei der GenoServ eG.